La Convención de la ONU sobre Reestructuración de Deuda*

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Los llamados Fondos Buitres son para algunos especialistas un fenómeno periférico del sistema financiero internacional, mientras que otros sostienen que son agentes poderosos que pueden hacer peligrar las reestructuraciones de deuda de determinados países, entre ellos la Argentina, sumiendo a los pueblos implicados en el subdesarrollo y la pobreza.

Mi intención con el presente artículo es especificar las características de estos Fondos Buitres, y determinar cuándo surgieron, para luego hacer una breve síntesis del conflicto que mantienen con el gobierno argentino.

Además, quiero analizar la ofensiva diplomática realizada por nuestro país, que tuvo como resultado la firma de la Convención Multilateral sobre Reestructuraciones de Deuda Soberana. Mi objetivo es comprobar si efectivamente tal iniciativa podrá regular el accionar de estos Fondos, o si se trata meramente de una nueva norma del Derecho Internacional que será ignorada por las principales potencias del sistema.

El conflicto del gobierno argentino con los Fondos Buitres: una síntesis

Siguiendo un muy interesante trabajo realizado sobre el tema en cuestión[1], podemos asegurar que el surgimiento los fondos de inversión que se dedican a la compra de acciones empresariales o de títulos de deuda en el mercado secundario, o Fondos Buitres, está vinculado a dos fenómenos particulares:

  • La financiarización de la economía a partir de los 70, que cambió un capitalismo productivo por un capitalismo financiero especulativo, transición durante la cual la soberanía absoluta del Estado le cedió paso a una soberanía de carácter limitado. Hay que mencionar un hecho perteneciente a este estado de cosas: en nuestro país, la dictadura del 76 fijó la improrrogabilidad de la competencia jurisdiccional en favor de tribunales extranjeros, haciendo posible pactar en los contratos jurisdicción de Nueva York y Londres.
  • La resolución de la crisis de deuda a nivel regional de la década de 1980, que se caracterizó por la implementación del llamado Plan Brady, que terminaría creando un mercado secundario de títulos de deuda soberana.

Estos dos hechos terminan posibilitando la aparición en el sistema internacional de los Fondos Buitres, que según Romina Kupelian y María Sol Rivas (citadas por los autores), tienen un modo de acción que implica “la compra de títulos públicos en el mercado secundario cuando el país se encuentra próximo al default o cuando ya haya defaulteado su deuda, momento en que la cotización desciende a nieles ínfimos. Posteriormente se sientan a esperar a que el gobierno recomponga su capacidad de pago y anuncie un plan de reestructuración. Es en ese momento cuando salen a embestir a la víctima. Tras negarse a participar de esos programas, comienzan a reclamar con acciones judiciales sumas millonarias en concepto de pago por sus tenencias”[2].

Se trata casi de una descripción exacta del caso argentino, muy bien sintetizado en un briefing sobre el tema[3]: con el inicio del nuevo milenio, nuestro país –con una deuda que sumaba al 2011 unos 95 mil millones de dólares- entró en default. Las ofertas de canje para reestructurar los bonos, realizadas en 2005 y 2010, alcanzaron al 92 por ciento de los acreedores, mientras que la minoría restante retuvo sus bonos para luego vendérselos a los Fondos Buitres, que los obtuvieron por un porcentaje mínimo de su valor y que, liderados por el fondo de inversión NML Capital Ltd., desde entonces le vienen reclamando al gobierno argentino por vía judicial el pago del importe total.

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La Resolución

Por iniciativa del gobierno argentino, y en consenso con el Grupo de los 77+China, la Asamblea General de la ONU aprobó el 10 de septiembre pasado la Convención Multilateral sobre Reestructuraciones de Deuda Soberana. La iniciativa cosechó 136 votos a favor, 41 abstenciones y 6 votos en contra (de parte de Estados Unidos, Alemania, Gran Bretaña, Israel, Japón y Canadá).

Argentina volvió así a dar muestras de una constante de su política exterior: la tradición idealista que la imbuye, reflejada a lo largo de su historia como nación en la defensa que ha hecho y hace del Derecho Internacional, a cuyo corpus ha contribuido con doctrinas como la Drago y Calvo.

La necesidad de una reforma de la arquitectura financiera internacional, específicamente en lo concerniente a las reestructuraciones de deuda soberana, data desde hace tiempo: el FMI ya propuso una iniciativa para reformar su marco de reestructuración de deuda, mientras que la UNCTAD promovió a partir del 2012 una serie de principios sobre otorgamiento y toma responsables de préstamos soberanos, la cual incluye una cláusula contra los Fondos Buitres[4].

Además de la Resolución, y para finalizar el conflicto con los Fondos Buitres, el gobierno argentino aprobó el proyecto de Ley de Pago Soberano de Deuda Exterior de la República Argentina[5].

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Pero volvamos a la famosa Resolución, que es un documento preliminar que fija 9 principios básicos a tener en cuenta:

  1. Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores.
  2. El principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la misma de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de la masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración.
  3. El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuenta de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana.
  4. El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respetivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos.
  5. El principio de trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Éstos tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana.
  6. El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva.
  7. El principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda soberana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.
  8. El principio de sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable que el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.
  9. La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva (CAC) en sus emisiones de deuda soberana[6].

A pesar de que el canciller argentino Héctor Timerman presentó la Convención como un “triunfo diplomático” y declaró que la misma “pone un límite a los piratas del siglo XXI que aprovechan la falta de legislación global para infringir daño y obtener ganancias extraordinarias”, lo cierto es que nada garantiza que la norma aprobada sea respetada, o que los Fondos Buitres detengan su accionar, y esto por dos razones principales:

  • Parece algo evidente, pero es necesario aclararlo: si el orden internacional se rige por el poder, las potencias del mundo pueden elegir no respetar el Derecho Internacional cuando éste vulnera sus intereses y si los costos por desobedecer no son excesivos, de modo que las normas emanadas de las organizaciones internacionales sólo constriñen a los países débiles.
  • La Convención tiene sus propias limitaciones, que coartan una efectiva implementación de la misma, como veremos a continuación.
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Limitaciones de la Resolución

Alejandro Olmos Gaona, experto en la deuda externa argentina, señaló en un artículo una de las limitaciones principales de la Resolución:

“El entusiasmo por la resolución es simétricamente inverso a la efectividad de la misma y a su posible aplicación, ya que las resoluciones de la Asamblea General no son vinculantes, y hay cantidad de ellas que han pasado sin pena ni gloria, especialmente las que

se dictaron respecto a cómo la deuda afecta a los derechos humanos, siendo la más contundente la del año 2012”[7].

Por otra parte, el especialista destaca algo clave: los principales prestamistas (EEUU, Gran Bretaña y Alemania) han votado en contra de la Resolución. Asimismo, Olmos Gaona cuestiona algunos de los 9 principios votados, por ejemplo el primero, porque sostiene que se deben preservar siempre los derechos de los acreedores, pero no los de las naciones soberanas.

Respecto al segundo principio, lo critica porque “significa legitimar cualquier proceso de endeudamiento sea legal o no y obtener el apoyo mayoritario de los acreedores para que esos acuerdos no peligren”. Y añade: “Aquí cabe puntualizar que como se demostrara en las causas que tramitan en la justicia federal, la auditoría de la deuda que se hizo en el Ecuador, la auditoría que se hizo en Brasil, y la reciente hecha por la Comisión de la Verdad en Grecia, todos los procesos de endeudamiento han sido el paradigma del fraude, significando una gigantesca transferencia de recursos de los países en desarrollo hacia las instituciones financieras transnacionales”.

En cuanto al principio de inmunidad soberana, Olmos aclara que nunca fue discutido, y que no rige cuando los países eligen renunciar a él y declaran que los actos que realizan son iure gestionis, es decir, actos comerciales de derecho privado. “En el caso argentino, cuando se emitió el primer decreto de restructuración de la deuda en marzo del 2004, el presidente Néstor Kirchner autorizó a que en los contratos a firmarse se renunciara a oponer la defensa de inmunidad soberana en cualquier ejecución y aceptó someterse a la jurisdicción de los tribunales de Nueva York, renunciando a la jurisdicción argentina”, explica Olmos.

En relación al principio de sostenibilidad de la deuda, el experto opina: “Se ratifica el derecho de los acreedores sin cuestionar en absoluto si lo que reclaman y piden se corresponde con el orden jurídico nacional e internacional, fantaseando sobre el desarrollo sostenible y minimizando los costos económicos y sociales. Indudablemente esto supone una contradicción flagrante, ya que el sistema de la deuda es incompatible con el respeto a los derechos humanos y al crecimiento”. 

Respecto al principio N° 9, Bodo Ellmers advierte que las CAC no son suficientes para gestionar las crisis de deuda, por tres motivos principales: 1) no todos los bonos, por ejemplo los más antiguos, las incluyen; 2) es relativamente fácil para algunos Fondos Buitres adquirir suficientes bonos para superar la minoría del 25 % necesaria para bloquear el proceso; y 3) los CAC sólo se aplican a un tipo concreto de bonos y cada una de las series supone tan sólo una mínima parte de la deuda de un país. Para poder realizar una acción colectiva y reestructurar todas las series de bonos pendientes de un país se necesita una cláusula de agrupación, pero la introducción de este tipo de cláusulas es todavía muy reciente.

Por otro lado, la Convención no “cancela” el juicio al que está sometido nuestro país en los tribunales de Nueva York, ya que son procesos judiciales ya comenzados y la norma aprobada por la ONU no tiene efectos retroactivos. Por otra parte, tampoco dice una palabra sobre la legalidad o legitimidad de las deudas.

Conclusión

Como acertadamente advierten Oregioni y Picco, la estrategia argentina en la arena internacional se basó en la búsqueda de consenso respecto a la amenaza que representan los Fondos Buitres, obteniendo así el apoyo del G77+China, Unasur, Parlasur e incluso del FMI, entre otros organismos.

Además de haber impulsado la Convención, nuestro país logró la caracterización oficial, tanto de la Asamblea General de la ONU como del Comité de Derechos Humanos de la misma, de los Fondos Buitres como tales y el reconocimiento nocivo de sus prácticas. Asimismo, se establecieron dos compromisos: la creación de un sistema multilateral de reestructuración de deuda soberana y la investigación de los Fondos Buitres y sus repercusiones en los Derechos Humanos.

No obstante, como explicamos, la Convención lejos está de ser la panacea de todos los males, aunque se trate del único logro que un país con recursos de poder reducidos pueda esperar obtener: esto es, contribuir a ir compensando de a poco ese vacío en materia de gestión de crisis de deuda que existe en el Derecho Internacional. Aunque, también como ya explicitamos, la Convención no es vinculante para aquellos países que no la firmaron, lo que disminuye considerablemente su efectividad.

Nuestro país continúa enfrentándose a los Fondos Buitres en los tribunales de Nueva York, por la sentencia del juez Griesa, que no sólo pone en riesgo el proceso de desendeudamiento encarado por el kirchnerismo, sino también su objetivo de reingresar al mercado de capitales (de ahí que negociara con el Club de País, por ejemplo) en tiempos donde Argentina ya no puede crecer solamente con el ahorro interno y donde la restricción externa, un condicionante económico nuestro y de la región, es casi asfixiante.

Coincido con la postura del kirchnerismo –que siempre se ha mostrado dispuesto a negociar- de no pagarle a los holdouts la totalidad de sus exigencias (unos 8 mil millones de dólares, si se considera a los bonistas “me too”). Huelga decir que lo mejor sería alcanzar un acuerdo que satisfaga a las dos partes. La solución definitiva exige un desembolso por parte de Argentina, pero uno razonable que no agote las ya mermadas reservas del Banco Central ni que implique ingresar nuevamente en una espiral de endeudamiento a tasas elevadas para “honrar” la deuda con los buitres.

*Este artículo fue publicado en el sitio web de Mente Internazionale.

[1] Oregioni, María Soledad; Picco, Arian. Nuevos actores de la escena internacional. ¿Quiénes son los Fondos Buitres? VII Congreso del Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de La Plata. 2014.

[2] Kupelian, Romina y María Sol Rivas (2014). Fondos Buitre: el juicio contra Argentina y la dificultad que representan en la economía mundial. Centro de economía y finanzas para el desarrollo de la Argentina. Documento de trabajo N° 49 – febrero.

[3] Ellmers, Bodo. Gestionar la próxima crisis de deuda: propuestas de reforma recientes. Eurodad, septiembre 2014.

[4] Dicha cláusula establece lo siguiente: “Un acreedor que adquiere un instrumento de deuda de un soberano en problemas financieros con la intención de forzar un acuerdo preferencial del reclamo por fuera del proceso de readecuación consensual de la deuda está actuando de manera abusiva”.

[5] Constó de cuatro objetivos, de acuerdo al trabajo ya citado de Oregioni y Picco: 1) la apertura de un nuevo canje voluntario, permitiendo el ingreso a aquellos que decidieron quedar por fuera de los canjes previos y obtener bonos bajo legislación local en exactas condiciones del último canje de deuda; 2) cambio de sede de forma voluntaria (cada acreedor podrá elegir si cambia de jurisdicción o no); 3) cambio de agente de pago (dejando al Bank of New York Mellon por Nación Fideicomisos S.A., dependiente del Banco Nación); 4) una nueva cuenta exclusiva para los Fondos Buitres (donde se depositarán los pagos correspondientes a los holdouts en caso de que hubieran entrado al canje, quedando disponibles por si quisieran ingresar en un futuro).

[6] Fuente: Télam. Consultado el 5 de noviembre de 2015 en http://www.telam.com.ar/notas/201509/119559-resolucion-onu-principios-iniciativa-argentina-deuda-soberana-fondos-buitres.html

[7] Consultado el 7 de noviembre de 2015 en http://cadtm.org/La-Deuda-Externa-y-las-Naciones

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